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2003年司法考试全真模考卷四及答案
http://www.21tx.com 2004年05月28日

一、(11分)

周林有200只鸡要出售,正巧同村李燕在家无事,周林便请李燕开着拖拉机将鸡拉到100公里外的市里去出售。周林与李燕约好,由李燕将200只鸡拉到市农贸市场代售,鸡价随行就市,销完抽5%给李燕作报酬。李燕拉着这批鸡驶往目的地,离目的地还有70余里,突然迎面开来一辆汽车将拖拉机撞坏。警察说责任不在李燕,责令对方给李燕修车。但由于天气炎热,拖拉机一时半会又修不好,正巧李燕的好朋友赵英开着车路过出事地点。李燕怕鸡耐不住会死,又与周林联系不上,于是就求赵英将拖拉机上的这些鸡捎到市里农贸市场,能卖几个钱就算几个钱,赵英将鸡拉到农贸市场的时候,已经到了下午,由于鸡已经不大精神,又怕当天卖不出去死掉,只好降价卖出。事后,李燕从赵英交给他的卖鸡款中扣下了约定的5%的报酬后,将其余的钱交给周林。周林一盘算,这样一来他少得2000多元,损失大大了。故周林提出,原来说按市价卖出,按比例提成。现在卖价低于市价,李燕就不应再拿5%的报酬了,而且他认为李燕应赔偿在代销中给他造成的损失。李燕则认为撞车是对方司机过错造成的,要赔也只能让撞车人去赔。我没错,费了这么大劲,总不能给你白干了吧。双方各不相让,只好诉至法院解决。

现问:

1.周林托李燕代销鸡,而李燕在中途将鸡委托赵英处理,未经周林同意,李燕是否已经超越了代理权?

2.赵英与李燕之间是什么法律关系?

3.周林的损失应由谁来承担?

4.设赵英是个十分不诚实的人,取得卖鸡款后即逃走,该损失应由谁负担?为什么?

5.设赵英卖鸡时垫付农贸市场费用140元,赵英应向谁要求支付?能否要求支付利息?

6.赵英能否问周林要求支付报酬,为什么?

 

二、(14分)

张恩是一个私营企业主,因手头周转不开,遂找到朋友柯达,提出借款12万元。柯达要求张恩以其新购置的一辆价值15万元的轿车作抵押才能借款。张恩一口答应,双方遂订立了借款合同。合同约定,柯达借给张恩现金12万元,月息0. 8%,半年后连本带利还清,如果张恩到期无法偿还,柯达可将轿车变卖后受偿。合同签订后,由于双方的生意都很繁忙,并未办理抵押物登记。之后,张恩又向刘莲借款3万元他用,也以该车抵押,办理了抵押物登记手续。

柯达将12万元现金交给张恩。张恩投资于房地产,但是很快被困下去,眼见半年的还款期限将至,自知短期内无力偿还,又怕抵押权人廉价变卖其轿车,使他遭受更大的损失。于是,张恩偷偷将轿车以14万元的价格卖给他人。

请问:

1.柯达是否有权要求追回抵押物变卖受偿?

2.张恩与刘莲之间的抵押合同是否有效,于何时生效?刘莲是否有权要求追回抵押物变卖受偿?

3.在上述情况下,张恩应按什么顺序清偿对于柯达、刘莲的债权?

4.假设张恩与柯达办理了抵押物登记,张恩是否可以与刘莲就该车再次抵押?

5.假设张恩与柯达办理了抵押物的登记,张恩对于柯达、刘莲的债权应按什么顺序清偿?

6.设张恩与柯达办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,张恩向柯达交付权利凭证的,那么柯达对该财产有无优先受偿权?

7.如果张恩将已抵押的轿车出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人是否有无法律约束力?

 

三、(10分)

王安是某药厂的技术总监。一日王安了解到某保健品在国内市场上是空白,在国际市场上也是量少价高。而且又了解到几个大公司也在研制此保健品,但在研制过程中均遇到了技术难关,正在集中力量攻克。于是王安便找到某生命科学研究所,经过磋商,签定了一份技术开发合同,约定该生命科学研究所年底前研制出此保健品,由王安所在药厂一次性支付开发费100万元(其中预付20万元作为开发经费),并约定开发成功两年内,该生命科学研究所不得将该技术转让给他人,而由王安的公司独家使用。后该生命科学研究所果然在年底前研制出此保健品。王安的公司即着手生产,同时,由于王安的公司无出口自营权,便与某藏药贸易公司签订了一份合同,委托代为出口其保健品。合同约定,王安的药厂每月向贸易公司交付一批保健品,由贸易公司以自己的名义出口销售,价格按国际市场价格自由掌握,销售后药厂于10天内支付报酬,迟延支付要承担违约金责任。一年后的9月份,该保健品又进入销售淡季。贸易公司便自己买下药厂9月份交来的保健品(按国际市场价格),1个月后,价格上扬,贸易公司才将该批保健品卖出,获得差价20万元。王安得知后,在送来11月份的保健品时向贸易公司提出异议,认为贸易公司的投机行为未经王安的公司同意,要求将这20万元差价归属于自己,否则拒绝支付10月份的报酬。根据《合同法》有关内容回答:

1.对于研发中的风险责任,双方应如何承担?

2.假设在该生命科学研究所研制保健品过程中,王安从其它渠道得知:研制该保健品的其他各大公司固无法克服的困难已先后开发失败,并已停止研究开发工作,王安却未将这一信息告知生命科学研究所。王安有何过错?药厂应承担何种责任?

3.假设该生命科学研究所在成功开发的一年后,将该技术转让给丙公司,丙公司也实施该技术生产保健品,王安可否选择生命科学研究所或丙公司中的任一个作为被告向法院起诉?

4.王安能否拒绝向藏药贸易公司支付报酬,为什么?

5.若王安逾期仍不支付报酬,乙公司有何救济手段?

 

四、(15分)

张军、张忠和张诚三兄弟为继承父亲张大活遗留下来的一栋房屋和家具发生纠纷,于是诉至人民法院。县人民法院审理后,判决张军继承房屋的1/2,张忠和张诚各继承房屋的1/4,家具三个人平分。张忠和张诚不服判决,提起上诉。二审法院审理后,维持了家具分割的判决,而将房屋部分改判为兄弟三人各继承房屋的1/3。一个月后,死者张大活的侄儿张华从外地出差回来,听说此事后,便向县人民法院出示了张大活的书面遗嘱:“因侄儿张华对我尽了赡养义务,我死后,他应与我的三个儿子张军、张忠和张诚同样分得一份遗产。”经查实,张大活的遗嘱属实。县人民法院院长根据张华的请求,向本院审判委员会提出再审建议,本院另行组成合议庭对此案重新进行了审理。

根据以上案情回答下列问题:

1.如果当初是张忠将张诚作为被告告上法庭,对于张军,法院应当如何处理?

2.县人民法院院长的行为是否合法?为什么?

3.如果张华提交的遗嘱是复制件,其又拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,张军等人不予承认,该遗嘱是否可以作为证据?

4.张华如果在一审中就参加到诉讼中,其应当以什么样的身份进入诉讼?

5.本案至少应当由哪个法院按照怎样的程序进行审理?

6.如果在再审程序中第二审法院作出判决,是否可以象在二审程序中一样可委托当事人所在地人民法院宣判?

 

五、(8分)

某甲与某乙因抢劫罪被判处无期徒刑后,密谋越狱逃跑。2001年7月某日,管教干警某丁带犯人某甲、某乙、某丙外出劳动,某甲、某乙趁某丁、某丙不备将二人打晕,取下某丁的佩枪又用石块将某丁砸死后逃跑,事后,某乙被追捕的武警抓回。监狱管教干警张艺奉命侦查某甲与某乙二人脱逃一案,连夜对某乙进行审讯,要求某乙交待二人策划的越狱潜逃的计划内容、某甲的逃跑方向、可能的落脚点等等。张艺对某乙反复作思想工作,交待政策,但某乙仍顽抗到底,拒不交待。张艺十分恼火,称“敬酒不吃吃罚酒,看你嘴硬还是我的拳头硬”,遂在审讯室内对某乙进行拳打脚踢,并用警棍对某乙头部进行殴打,将某乙左耳打聋。次日,张艺又将某丙带到审讯室,讯问有关情况,某丙称事发突然,自己又被打晕,记不清了。张艺又用警棍对某丙进行殴打,达半小时之久,并称“在我面前装傻,有你好瞧的。”张艺将某丙带回监室后,又对与某丙同监室的犯人孟某说:“某丙不老实,你要替我好好地‘照顾’他。”孟某为讨好张艺,遂经常对某丙进行辱骂、殴打、罚站,张艺对孟某的行为十分满意,多次违反规定给孟某送去烟、酒。半年后,上级发现张艺将某乙打聋一事,将其逮捕归案。张艺供认不讳,并主动交待了自己指使孟某殴打某丙一事。试分析张艺的行为构成什么罪,应当如何追究其刑事责任并简要说明理由。(不必答具体刑种、刑期)

 

六、(10分)

被告人张某,男,41岁,某厂汽车司机。2002年1月21日晚,张某酒后开车,在开往城郊自己家的途中,张某将一骑自行车的妇女撞成重伤。张某下车看到被害人血肉模糊,心中十分害怕,当即开车返回厂中没有回家。被害人因未得及时救治,失血过多请根据上述案情回答:

1.张某的行为如何定罪?简要说明理由。

2.对张某的行为应如何量刑?

3.假设张某下车看到被害人血肉模糊十分害怕,为了不被人发现,把被害人拖至偏僻处藏匿,从而导致被害人失血过多死亡,对张某的行为如何定性?

4.如果同车赵某当晚一直鼓动张某酒后驾车,他们是否构成共同犯罪?如果赵某指使张某逃逸,造成这样的后果,他们是否构成共同犯罪?

5.如果张某系因盗窃罪被判处有期徒刑刚刑满释放的,那么张某是否构成累犯?

6.如果张某构成累犯,对其是否可以适用减刑、假释或者缓刑?

 

七、(10分)

一日,王某开车经过某路口,突然路边一人挥手叫停车,待王某反应过来立即刹车,但车已滑了50米,那人走过来就揪住王某衣领,并打了他一耳光,王某这才知道该人是工商所张某。张某要王某交罚款100元,但王某说张某既未穿制服,又没有说明任何理由,不愿交罚款。张某便用借来的手铐将王某铐在值班室,一小时后,才将王某释放。王某于第二天向人民法院提起诉讼,要求追究张某非法拘禁罪,并提供了证据,还提起了附带民事诉讼。法院认为该案属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,予以立案,并适用简易程序审理,由审判员一人、陪审员二人组成合议庭进行审理,合议庭认为该案案情清楚,证据确实、充分,被告人对自诉人控告的事实也供认不讳,便未开庭审理,于一个月后对该案刑事部分作出了裁决,又过了10日,对附带民事诉讼作出裁决。问:

1.  王某是否有权直接向法院起诉?为什么?

2.  本案是否应当公开审理?为什么?

3.  如果王某经两次依法传唤,均以农忙为由拒不到庭,法院能否应当开庭

审理?为什么?

    4.本案对于附带民事诉讼的处理是否正确?为什么?

5.张某自什么时候起可以委托辩护人?人民法院在此有何义务?

6.本案的审理过程还有哪些不当之处?

 

八、(12分)

某设区的市人民政府发布命令,要求某街道两侧20米的建筑必须拆除,以拓宽该道路。市城建局便以此命令为依据组织拆迁,居民刘某不愿搬走,市城建局遂决定强制拆除其房屋,并对刘某处以罚款2000元。

1.刘某认为市政府的命令不合法,能否对之提起审查?如何可以,应如何提起?

2.对市城建局的决定不服,刘某可向何机关申请复议?

3.复议机关减轻了对刘某的处罚,改为罚款1000元,但维持强制拆除的决定。刘某仍不服,可向何地法院提起行政诉讼?被告是谁?

    4.对于刘某的行政处罚,应当由谁决定?

    5.如果法院终审判决撤销该项行政处罚,城建局不退回罚款,刘某申请执行的期限是多少?何时起算?

 

九、(10分)

张丽与刘达1990年登记结婚。1999年李调到外市工作,张仍留本市。赵×趁李、张两地分居,与刘达勾搭成奸,为达结婚目的,赵唆使张对李冷淡,借探亲之机打骂。2000年秋,张去李处提出离婚,李不同意,张即借故毒打李,致李卧床多日,并曾自杀被救。2001年春节前,张再次要求离婚,并用木棒将李打得浑身青肿,后被邻居拉开。2001年,张在两个月休假期间里,每日辱骂、殴打李,迫其离婚。休假回原地后,即与赵在当地郊区租赁农民房屋,公开以夫妻名义同居,并于2001年底生一子,张丽决定向人民法院起诉,追究二人刑事责任。

请就上述案情代书起诉状

要求:1、格式正确

      2、诉讼要求明确、合法

      3、文字通顺简练,无明显错别字和语法错误

说明:特定事项未给明的,可以合理虚拟,或以×××代替。

2003年司法考试全真模考卷四答案


一、

1.李燕在中途委托赵英处理鸡,是紧急情况下作出的保护被代理人周林利益的转委托行为,并未超越代理权。

2.赵英与李燕之间是次代理人与代理人之间的关系,赵英是周林的代理人而非李燕的代理人。

3.周林有权向撞坏李燕拖拉机的汽车司机(侵权人)进行追偿。

4.该损失应由李燕承担。因为作为选择次代理人的代理人,李燕负有选任责任。

5.应向被代理人周林要求支付费用及其利息。

6.不能要求周林支付报酬。因为委托合同若无特别约定,应为无偿合同。

 

二、

1.柯达无权追回抵押物变卖受偿。

2.张恩和刘莲之间的合同有效,因为其已经办理的了登记,于登记之日起生效。刘莲有权追回轿车变卖受偿。

3.应该优先偿还刘莲的债务,而张恩对于柯达的债务,仅作为无担保的普通之债而与其他债务按比例受偿。

4.张恩和柯达办理了抵押登记以后,还可以就该车继续抵押。

5.如果张恩与柯达的抵押合同办理了登记手续,则张恩应当首先对柯达的债务进行偿还,然后剩余部分再偿还刘莲的债务。

6.有优先受偿权。

7.无法律约束力。

 

三、

1.对于开发失败的风险责任,应由生命科学研究所和药厂合理分担。

2.王安没有及时通知对方并采取适当措施,若致损失扩大,药厂应就扩大的损失承担责任。

3.王安只能按违约之诉起诉生命科学研究所,而不能将丙公司作为被告。

4.不能。因为在行纪合同中行纪人享有介入权,并有权要求委托人支付报酬。

5.该藏药贸易公司可以行使留置权。并且可以要求药厂支付违约金,并实际履行。

 

四、

1.人民法院应通知其作为共同原告参加诉讼;如果其不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。

2.不合法。该案的终审是第二审人民法院,发生法律效力的判决是上诉法院作出的,作为其下级法院的县人民法院是无权变更上级人民法院的判决的,因此,县人民法院将本案提交本法院审判委员会讨论再审问题是没有法律依据的。

3.该遗嘱不能作为证据。

4. 张华应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

5.本案至少应由第二审人民法院按照第二审程序再审。

6.可以。

 

五、

张艺的行为构成故意伤害罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪。对张艺的故意伤害罪,应当从重处罚;对虐待被监管人罪可以从轻或者减轻处罚。

理由如下:

张艺身为司法工作人员,为逼取犯罪嫌疑人某乙的口供,故意对某乙实施肉刑,造成某乙左耳耳聋,按照规定,刑讯逼供致人伤残,以故意伤害罪论处,并从重处罚。因此,对张艺应定故意伤害罪从重处罚。

张艺为逼取证言,故意对证人某丙使用暴力,其行为符合暴力取证罪的构成要件,应当以暴力取证罪处罚。

张艺身为监管人员故意指使被监管人员孟某殴打、体罚被监管人员某丙,情节严重,其行为符合虐待被监管人员罪的构成要件,应当以虐待被监管人员罪定罪处罚。但张艺被逮捕归案以后,作为被采取强制措施的犯罪嫌疑人,主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,按照规定以自首论。因此,在对其以虐待被监管人员罪定罪量刑时,可以从轻或者减轻处罚。

 

六、

1.张某构成交通肇事罪。案中,被告人张某,酒后违章开车,过失将人撞成重伤,但由于心中害怕而置被害人不顾径直开车返回单位,致使被害人因未得及时救助流血过多死亡,其行为符合交通肇事罪的特征,构成交通肇事罪。

2.张某具有逃逸致人死亡的严重情节,应当依法判处7年以上有期徒刑。

3.张某构成交通肇事罪和故意杀人罪,应当数罪并罚。

4.如果同车赵某当晚一直鼓动张某酒后驾车,他们不构成共同犯罪;如果赵某指使张某逃逸,造成这样的后果,他们构成共同犯罪。

5.不构成。

6.可适用减刑,但不可适用假释和缓刑。

 

七、

1.王某有权直接向人民法院起诉。根据刑事诉讼法规定,被害人有证据证

明的轻微刑事案件,属于自诉案件的范围,被害人有权直接向人民法院起诉。

2.应当公开审理。本案并没有不应当公开审理的情形。

3.不能。根据法律规定,此情形按撤诉处理。

4.不正确。附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理。

5.在王某起诉后有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

6.该案审理过程还存在以下错误:第一,不开庭审理。第二,审理期限,本案一个月后才作出判决是错误的;适用简易程序审理的案件,应当在受理后20日以内审结。

 

八、

1.可以。刘某应当在对市城建局作出的具体行政行为申请复议之时,向复议机关一并提出对该命令的审查申请。

2.对市城建局的处罚决定不服,复议机关为市人民政府或者省建设厅。

3.刘某不服复议决定的可向市城建局所在地人民法院或复议机关所在地人民法院起诉。本案被告是复议机关。

4.行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

5.1年。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算;法律文书中没有规定履行期限的,从判决书送达当事人之日起计算。

 

九、

刑事自诉状

 

自诉人:张丽,女,×岁,汉族,××省××市人,职工,现住在×市×街×号。

被告人:刘达(自诉人之夫),男,×岁,汉族,××省××市人,职工,现住××市×街×号。

被告人:赵×,女,×岁,汉族,××省××市人,职工,现住××市×街×号。

 

诉讼请求:

1.  请以虐待罪追究刘达的刑事责任并处以刑罚。

2.  请以重婚罪追究被告人刘达和赵×的刑事责任并处刑罚。

 

事实和理由:

我与刘达1990年结婚,1999年组织上调我去外市工作,刘达与赵×勾搭成奸,刘达对我逐渐冷淡,并借探亲之机无端对我打骂。2000年,刘达提出离婚,我不同意,刘达即对我进行毒打,致使我卧床多日,几欲自杀,幸被抢救及时。2000年春节前,刘达再次来我处闹离婚,并用木棒将我打得浑身青肿,直至被邻居拉开才罢休。2001年6月,刘达在两个月休假期间,日日对我辱骂、殴打,迫使我与他离婚,更为恶劣的是,休假回去后,他即与赵×在当地郊区租住农房,公开以夫妻名义同居,并于2001年底生一子。

综上,刘达与赵×构成重婚罪,刘达已构成虐待罪,分别触犯了《刑法》第258条和266条的规定。为此,根据《刑事诉讼法》第170条的规定,特向你院提起诉讼,请依法判决。

 

                                     此致

                                                            ××县人民法院

                                                            自诉人:张丽(签名)

                                                             2001年×月×日

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