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2004年司法考试试题分析(1)
http://www.21tx.com 2004年10月20日

第一部分 民事诉讼法

郑其斌

就民事诉讼法而言,2004年的司法考试在试卷结构上基本无变化,但是如果从微观的考点分布上来看,可以概括为:宏观上体现重点,微观上回避热点。这也许是司法部每年都要进行的司法考试改革的又一个新举措。

2004年司法考试中民事诉讼法和仲裁法占到70分的总分分值,基本维持了该法在往年司法考试中的地位。具体的分值分布为:(见图一)。

其中占4分以上的制度包括:管辖(5);参加人(6);证据(9);先予执行(4);一审普通程序(11);简易程序(4);执行(11);仲裁(8);涉及到的小考点在45个左右;涉及到的法律文件有:民事诉讼法、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)、仲裁法。从所列举的制度和法律文件方面看来,本次司法考试仍然是在集中若干重点制度和重点的法律文件,一些细节的法律文件都不再考查。但是这只是宏观层面的视角,如果微观查看在每个重点制度下的具体考点,又会发现在考查永恒重点的同时,开始关注那些较偏的考点,而且分值分布上不尽合乎正常的思维。例如在诉讼参加人部分,这个制度包括当事人和代理人两个部分,是个考试重点,其中当事人是个更为重要的制度,而且内容很多;代理人部分的内容较少。但是在2004年司法考试,诉讼参加人考到6分,其中代理人部分有3道试题(4分),当事人却只有1道不定项选择题(2分)。再如,执行部分考到11分,仅代位申请执行就用4道不定项选择题细致入微地进行考查,占去了8分。所以总体上讲,2004年司法考试中民诉部分的试题几乎尽在我们的掌握之中。但是就重要考点与非重要考点的分布,大约有一半的试题是常规命题,考查了重点制度下的重要考点,而有另一半的试题则似乎有意回避了一些重要考点,而涉及了一些非重点。与民事诉讼法不同,仲裁法倒是非常正统,考查的仍然是传统的重点。

从试题本身的难度来看,基本与往年持平。简单而且单一性地考查法条的试题仍然不在少数,共有23分(选择题12分,案例分析题11分);仍存在与往年的试题简单重复的考题(第37题、第47题);但难题较往年的难度似乎有所增加,主要表现在两个方面:一是在一道试题中体系性考查若干法条的规定(如第42题),一是增强试题的理论性和选项的混淆性(如第45题),尤其是前者在多选题中较多地体现。另外,实体法与程序法结合考查的试题仍然存在(如第39题、第83题),这也是以后司法考试会坚持采用的方式。

第二部分 三国法

段庆喜

一、命题在整体保持稳定

(一)题量分布(见图二)。

(二)具体考点分布。

1.国际公法

(1)单选题:领土主权和领土的取得方式、国家的国际法律责任、外空的法律地位(月球)、外交保护、条约的冲突、国际法院判决的执行;

(2)多选题:危险废物的越境转移、沿海国在本国港口的管辖权;

(3)任选题:引渡与庇护、战争法的适用。

2.国际私法

(1)单选题:涉外民商事案件的管辖权、涉外婚姻关系的法律适用、民用航空器物权的法律适用、共同海损理算的法律适用、涉外法定继承的法律适用、涉外无人继承的法律适用;

(2)多选题:区际法律冲突与准据法的确定、船舶物权的法律适用、国际司法协助的程序;

(3)任选题:双重国籍人国籍的确定(我国的规定)、侵权损害赔偿的法律适用。

3.国际经济法

(1)单选题:国际货物买卖中的货损责任分担(买方卖方间的风险转移、承运人的免责、贸易术语)、外贸法的修改、《与贸易有关的投资措施协议》、WTO的争端解决机制、平安险的承保范围、《伯尔尼公约》的主要原则;

(2)多选题:《国际货物买卖合同公约》(CISG)的要约承诺规则、外贸法的修改、《海牙规则》下承运人的最低义务和免责事项、托收的种类和银行的免责、多边投资担保机构(MIGA)和解决国家与他国国民间投资争议的国际中心(ICSID);

(3)任选题:反倾销中的因果关系认定、国际货物买卖中的货损责任分担(买卖双方的主要义务、贸易术语、风险转移、海运承运人的最低义务和免责事项)、WTO争端的类型。

以上三点表明,无论是分值的分布、在整个考试中所占比重,还是重要考点的分布上,三国法都是保持了基本稳定。

二、命题重心悄然转移

尽管今年的司法考试仍然强调稳定,但在保持稳定的同时,今年三国法的命题重心已经开始悄然发生变化。如国际公法今年的考点分布虽然继承了过去两届司法考试的特点,仍具有较强的分散性,但命题重心已有了明显转移。过去常考甚至是年年必考的一些知识点,今年都被命题者“打入冷宫”,如海洋法一章中的领海、无害通过、大陆架、公海,外交特权与豁免和领事特权与豁免。而一些近几年未曾考过的考点和角度在这次命题中备受青睐,如领土的取得方式,外交保护,条约的更新与冲突,国际法院判决的执行保障机制,其中最典型的就是国际环境法是近几年的律考和司法考试从来没考过的,今年考了一个危险废物的越境转移问题。而国际经济法部分,一些历年“重点考查对象”,今年都受到“冷遇”,如《国际货物买卖合同公约》的适用、贸易术语等今年或者不考或者简单涉及。国际私法以往律考和司考都是总论分论各占将近半壁江山,程序制度(国际商事仲裁与国际民事诉讼)略作陪衬,但今年国际私法总共考了11道题,共16分,其中仅分论就占了7道题,共9分;总论部分只出了两道题,占了4分;程序部分考了两道题,占了4分。总论部分的识别、反致、外国法查明、法律规避、冲突规范等“贵族考点”今年竟无一“入围”,总论的地位有了明显下降。

三、部分题命题角度比较“刁”

以国际经济法为例,今年国际经济法部分的试题虽然表面上看考查重点似乎没有根本性的变化,仍然以国际贸易法为主,但个别试题考查角度可谓“刁钻”。典型的如卷一第42题,考生在复习法条时如果对新对外贸易法第十六条第九项中的“限制进口”几个字未予重视,这道题十有八九会丢分。再如第43题,对《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)的考查角度是放在与“何种贸易”有关的投资措施,这恐怕也是考生难以料到的角度。而第44题的考试角度虽然不难,但因为辅导教材上对此问题没有任何涉及,而这种知识点又是法条上所没有的,略有超纲之嫌。

除了上述几个比较明显的特点外,国际法今年的试题对考生知识点把握的精确度和全面性要求有了较大幅度的提高。这在国际经济法中比较明显,如第41题,如果考生对《海牙规则》中承运人的17项免责事项不能全面把握,或只有大概印象,这道题承运人到底能否免责就会产生疑问。再如第42题,如果复习对外贸易法第十六条时,对第九项中到底是“需要限制进口”还是“需要禁止进口”在记忆上稍有不清,考试时就会在AC两项间举棋不定。再如国际公法的第68题,复习时如果对教材上列的5项规则有一项没完全掌握,这道题就会失分。类似的还有第69题、第77题。

总之,今年国际法的试题与往年相比在保持稳定的基础上有了不小变化,也对考生备考复习提出了更高要求。

第三部分 刑法

黄晓亮

刑法学的试题有85分,占到了总体的14.2%,比2003年49分12.25%上升了2个百分点,逐渐处于分量相对稳定的状态,与刑法学的学科地位保持一致。就总分则命题的分值看,以总则知识点为考查内容的试题共有16题,分值为21分,其中单项选择题11分,多项选择题4分,不定项选择题6分。以分则罪名认定为考查内容的试题共计24题,分值为39分,其中单项选择题9分,多项选择题18分,不定项选择题12分。而以总分则结合作为考查知识点的案例分析题则是25分。(本文所述题目均为卷二相应试题)

就总则的命题来看,命题涉及的知识点主要有罪刑法定原则、刑法的空间效力、未成年人刑事责任、罪过、犯罪停止形态、罪数、正当防卫、告诉才处理、死刑缓期两年执行、剥夺政治权利、刑罚裁量、累犯、假释,几乎刑法总则的每章都涉及到了,考点非常分散。但是,其中也有集中的部分,如犯罪主观要件(罪过),共有4分,分别是单项选择题的第12、15题和不定项选择题的第87题;还有犯罪停止形态,共2分,分别是单项选择题的第2、4题,从而表明了这些知识点在刑法中本应有的重要地位。

就刑法分则的命题来看,考查知识点部分分散、部分集中的特点更为明显。例如,第10题涉及了走私普通货物物品罪,生产、销售伪劣产品罪,高利转贷罪,提供虚假证明文件罪;第86题则涉及了保险诈骗罪、未成年人刑事责任、贿赂犯罪共犯、渎职罪和受贿罪的牵连关系等。其他则涉及了非法拘禁罪、交通肇事罪、诈骗罪、挪用公款罪、受贿罪、拐卖儿童罪、战时自伤罪等。这些题目占分则试题中的15分。从集中的角度看,刑法分则试题偏重考查破坏社会主义市场经济秩序罪(9分)、盗窃罪(6分)、妨害社会管理秩序罪(7分)。如破坏社会主义市场经济秩序罪方面侧重于侵犯商业秘密罪、扰乱市场秩序罪、假币犯罪、走私武器弹药罪;妨害社会管理秩序罪方面侧重于淫秽物品犯罪、强迫卖淫犯罪、妨害司法罪;盗窃罪则侧重于与其他犯罪的区分问题。这样的题目占到了分则试题中的22分。传统性的犯罪如侵犯人身犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪、公共安全犯罪出题都很少。这些情况表明司法考试命题的一个转向:从传统性犯罪类型向涉及传统理论的新型犯罪转变,值得特别注意。

从试题本身的难度看,2004年司法考试刑法试题的难度并不是很大,命题逐渐偏重于考查考生对刑法规定,特别是刑法分则规定根据一定理论的总结能力。如第10题,涉及4个完全不同的罪名,彼此之间没有任何联系,考查考生对这个四个犯罪构成要件和犯罪认定的把握。就盗窃罪的考查来看,命题侧重于对盗窃罪和其他犯罪(如侵占罪、诈骗罪、抢劫罪)的区别,这也需要考生能够准确把握它们之间在构成特征上的不同。但其共同特征都是将不同的刑法分则条文归纳在一起。这就提醒考生在复习过程中,必须重视自己归纳和区分能力的提升。

另外,从试题难度上看,需要指出的一个问题就是,有些试题涉及理论上不同的观点争议。按照通说和按照司法部司法考试中心聘请专家的不同观点做题,就有不同的答案,而标准答案中不少是按照该专家的观点命题的。如第88题,需要参考张明楷所著《刑法学(第二版)》(法律出版社2003年版,第784-785页)的论述,才能够取得与标准答案一样的答案。当然,这样的题目还是有限的。

总而言之,2004年司法考试刑法部分命题在刑法总则方面的考查知识点非常分散,而在刑法分则方面的考查知识点相对集中,试题的难度适中,个别题目还有缺漏。

第四部分 刑事诉讼法

房保国

2004年全国司法考试刑事诉讼法部分共计考查分数为62分,其中单项选择题18分,多项选择题10道共20分,任意项选择题6道共12分,试卷四主观卷部分出了一道案例分析题12分。从总体上看,今年的刑诉部分考查的比较简单,难度不大,并且每道题的答案明确,没有多大的争议。

在考题的形式上,刑事诉讼法的题目绝大多数都是法条型题,也就是直接考查法条的。这其中99%的题目又都是直接考查刑事诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称刑诉解释)这两部法律和司法解释的,今年考题中直接涉及的条文有刑事诉讼法第十五、二十四、三十四、四十七、五十一、八十、一百零九、一百一十、一百二十一、一百四十四、一百八十二、一百八十九和一百九十一条,刑诉解释第33、84、85、88、117、157、165、166、178、188、193、257和356条等,因此我们在平时复习刑诉法时,要以刑事诉讼法和刑诉解释为基本依据。

在内容上考查,今年刑诉法考查的知识点主要集中在以下几个方面:(见图三)。

通过图三的表格我们可以发现,今年的考试重点集中于以下4个章节:(1)辩护制度;(2)侦查程序;(3)一审程序;(4)二审程序。尤其是辩护制度、一审程序和二审程序,这三章考试的分值共计35分,占了刑诉试卷的一半多的比例,因此我们应抓住重点,重视这一部分的复习。

章节 共计分数 考查细目
基本原则 1分 刑诉法第十五条(1分)。
管辖 2分 犯罪地域管辖的确定(1分)。
人民检察院直接受理的案件范围(1分)。
强制措施 2分 取保候审的条件(2分)。
辩护制度 9分 辩护人的范围(2分)。辩护律师的权利(1分)。辩护人的调查取证权(2分)。指定辩护的情形(1分)。当庭拒绝辩护问题(2分)。指定辩护的拒绝问题(1分)。
证据制度 3分 证据理论上的分类(1分)。证明对象的内容(2分)。
附带民诉 2分 附带民诉原告的资格(2分)。
侦查程序 7分 通缉令的发布主体(1分)。对身份不明犯罪嫌疑人的处理(2分)。搜查的要求(2分)。鉴定结论的告知(2分)。
审查起诉程序 3分 公安机关对于检察院不起诉决定不服的救济途径(1分)。补充侦查的方式(1分)。补充侦查的时间(1分)。分)。
一审程序 15分 检察院撤诉的效力(2分)。法院审理中发现新的罪名时如何处理(1分)。被告人庭审提出新的事实如何处理(2分)。延期审理的次数(1分)。中止审理的情形(1分)。自诉案件的审理特征(1分)。自诉案件的可分性(1分)。自诉案件的条件(2分)。简易程序的审理特征(2分)。判决、裁定和决定的区别(2分)。
二审程序 11分 全面审查原则(1分)。上诉不加刑的要求(1分)。全面审查原则和上诉不加刑原则(2分)。被害人的申请抗诉权(2分)。上诉的撤回(2分)。上诉的途径(1分)。二审的审判结果(2分)。
特殊程序 3分 减刑、假释的撤销(1分)。
在法定刑以下判处刑罚的程序(2分)。
死刑复核程序 1分 高级法院死刑复核的结果(1分)。
期间 2分 期间的耽误(2分)。

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